I. LES STUCTURES JURIDIQUES DES SOCIÉTÉS DES PERSONNES ET DE CAPITAUX : EXIGENCES OHADA
A. Structure juridique des sociétés des personnes.
Au rang des structures juridiques des sociétés des personnes, nous pouvons relever d’une part, les sociétés prévues par l’AUSCGIE de l’OHADA (1) et d’autre part, les sociétés prévues dans d’autres actes uniformes (2).
1. Les sociétés prévues par l’AUSCGIE de l’OHADA sont entre autres : la société en nom collectif qui est « celle dans laquelle tous les associés sont commerçants et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales » ; et la société en commandite simple qui est « celle dans laquelle coexistent un ou plusieurs associés indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales dénommés « associés commandités », avec un ou plusieurs associés responsables des dettes sociales dans la limite de leurs apports dénommés « associés commanditaires » ou « associés en commandite », et dont le capital est divisé en parts sociales ».
2. Les sociétés prévues dans d’autres actes uniformes sont entre autres la société coopérative et l’entreprenant. La société coopérative est en effet « un groupement autonome de personnes volontairement réunies pour satisfaire leurs aspirations et besoins économiques, sociaux et culturels communs, au moyen d’une entreprise dont la propriété et la gestion sont collectives et où le pouvoir est exercé démocratiquement et selon les principes coopératifs ». L’entreprenant est quant a lui, un entrepreneur individuel, personne physique qui sur simple déclaration exerce une activité professionnelle civile, commerciale, artisanale ou agricole (Article 30 AUDCG).
B. Structure juridique des sociétés des capitaux
Au rang des structures juridiques des sociétés des capitaux, nous pouvons relever d’une part, les sociétés à actionnaires multiples (1) et d’autre part, les sociétés à actionnaire unique (2).
1. Les sociétés à actionnaires multiples sont multiples. Nous pouvons citer entre autres : la société à responsabilité limitée, la société anonyme et la société par actions simplifiées. Par société à responsabilité limitée, il faut entendre une société dans laquelle les associés ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports, et dont les droits sont représentés par des parts sociales ; La société anonyme est une société dans laquelle les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et dont les droits des actionnaires sont représentés par des actions Et la société par actions simplifiées est une société constituée par un ou plusieurs associés et dont les statuts prévoient librement l’organisation et le fonctionnement sous réserve des règles impératives.
2. Les sociétés à actionnaire unique sont de trois types. On distingue ici : la société à responsabilité limitée a actionnaire unique, la société anonyme à actionnaire unique et la société par actions simplifiées à actionnaire unique. On parle d’une SARL à actionnaire unique, lorsqu’un seul associé investit au capital d’une SARL. Aussi, l’AUSCGIE prévoit que la société Anonyme peut ne comprendre d’un seul actionnaire (Article 385 AUSCGIE). La société par actions simplifiées à actionnaire unique est quant à elle, une société par actions simplifiée unipersonnelle (Article 853-1 AUSCGIE).
II. LA GOUVERNANCE D’ENTREPRISES VUE PAR L’OHADA
La Banque Mondiale définit la gouvernance comme étant « l’ensemble des actions et moyens adoptés par la société pour promouvoir l’action collective et fournir des solutions collectives afin de promouvoir des objectifs communs ». Cette théorie de la gouvernance (corporate gouvernance) propagée dans les pays industrialisés au cours des années 1990 tendait à s’assurer que les sociétés sont gérées dans l’intérêt commun de tous les actionnaires et non dans celui particuliers des majoritaires ou des dirigeants. À travers cette théorie, de nouvelles méthodes de gouvernance seront mises en place passant notamment par la transparence, la négociation et collaboration. L’accent est notamment mis sur la société anonyme.
Matrice de gouvernance : conseil d’administration d’une SA
(voir image au bas de l’article).
Matrice de Gouvernance
• Incitation et culture d’entreprise (rémunération, éthique, etc.)
• Composition, structure et fonctionnement et responsabilités des organes de contrôle (ie. Conseil d’administration)
• Gestion et contrôle du risque
• Transparence et divulgation
• Traitement des actionnaires et des parties prenantes
La matrice ci-haut présentée répond à la définition générale de la gouvernance qui renvoie à la capacité des sociétés humaines à se doter de systèmes de représentation, d’institutions, de processus, de corps spéciaux, pour se gérer elles-mêmes dans un mouvement volontaire.
L’OHADA prévoit aussi des institutions et des processus pour organiser la gouvernance d’entreprise. Pour s’en convaincre, il est important de relever les mécanismes de gouvernance passant par la gestion transparente de l’entreprise et l’équilibre des pouvoirs et des responsabilités au sein de l’entreprise.
A. GESTION TRANSPARENTE DE L’ENTREPRISE
La transparence dans la gouvernance d’entreprise s’apprécie au regard du droit de contrôle reconnus aux acteurs de la gouvernance d’entreprise, il est assuré par les associés, par le conseil d’administration et par le(s) commissaire(s) aux comptes.
1. Contrôle par les Associés
– Droit de contrôle reconnu à tout associé qui ne participe pas directement à la gestion de l’entreprise ;
– Obligation à ceux qui sont chargés de la gestion de l’entreprise (les dirigeants) de rendre compte aux associés.
Ce contrôle se fait à travers:
i. La communication des documents (articles AUSCGIE 152, 243, 303 (SCS), 344 (SARL), 345 (SARL), 525 (SA),
ii. Le droit de poser des questions aux dirigeants (articles AUSCGIE 158 pour toutes les sociétés par actions et l’article 526 spécialement pour la SA) ;
iii. Le droit d’alerte visant à provoquer une discussion interne dans l’entreprise (articles AUSCGIE 157 pour les sociétés des personnes et 158 pour les actions par actions) ;
iv. L’obligation d’information (semestrielle ou annuelle) pour les sociétés cotées en bourse (articles AUSCGIE 81 et suivants et les articles 847 à 852) ;
v. la possibilité d’ouvrir une expertise de gestion (article 159 AUSCGIE pour toutes les formes de société).
2. Contrôle par le Conseil d’Administration
Le conseil d’administration est le point de jonction entre les actionnaires et les dirigeants de l’entreprise. À travers la suppression des dispositions subordonnant la qualité d’administrateur à celle d’actionnaire et la représentation de catégories spécifiques d’actionnaires au sein du Conseil d’administration, la composition du conseil d’administration a été démocratisée.
Les pouvoirs reconnus au conseil d’administration lui permettre d’assurer un contrôle efficace des actes de gestion des dirigeants d’entreprise. Il lui est ainsi reconnu le pouvoir d’arrêter les états financiers de synthèse et le rapport de gestion sur l’activité de la société et les soumet à l’approbation de l’assemblée générale ordinaire; preuve de la jonction avec les actionnaires et les dirigeants de la société (article 452 AUSCGIE).
3. Contrôle par le Commissaire Aux Comptes (CAC)
Le CAC doit être indépendant des dirigeants de la société et des associés, n’avoir aucun lien de subordination, de parenté ou de proximité avec ces derniers qui pourrait faire douter de son impartialité. C’est ainsi que l’article 697 AUSCGIE précise par exemple que les fonctions de commissaire aux comptes sont incompatibles avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance, avec tout emploi salarié. En outre, à l’article 698 dudit Acte, certaines personnes ne peuvent exercer la fonction de commissaires aux comptes. L’importance de cette fonction ne se discutant plus, le législateur OHADA a non seulement étendu la portée de leurs droits, mais également de leur responsabilité. De même l’article 900 AUSCGIE sanctionne pénalement les dirigeants sociaux ou toute personne au service de la société qui auront sciemment mis obstacle aux vérifications ou au contrôle des commissaires aux comptes.
B. EQUILIBRE DES POUVOIRS ET DES RESPONSABILITÉS AU SEIN DE L’ENTREPRISE
L’équilibre des pouvoirs et des responsabilités dans la gouvernance d’entreprise passe par l’amélioration des droits des actionnaires, la séparation des fonctions d’administration de de direction et l’accroissement de la responsabilité des dirigeants sociaux.
1. Amélioration des Droits des actionnaires
– Droit pour tout associé de participer aux assemblées générales (art. 125 AUSCGIE). Ce droit est tellement important au point où aucune clause statutaire ne peut l’éluder.
– Sanction pénale à toute personne qui empêche un associé d’exercer son droit.
– Possibilité de désignation d’un mandataire (si le Conseil d’administration ou l’administrateur général ne le fait pas) ouverte aux actionnaires représentant au moins le dixième du capital social s’il s’agit d’une assemblée générale ou le dixième des actions de la catégorie intéressée s’il s’agit d’une assemblée spéciale.
2. Séparation des fonctions d’administration et de direction
La dissociation de fonctions de président du Conseil d’administration et de directeur général est l’une des composantes de la bonne gouvernance d’entreprise. Le législateur OHADA n’a pas dérogé à cette règle comme en témoigne l’article 477 et suivant de l’AUSGIE. Il ressort de ces dispositions que le président du conseil d’administration doit être une personne physique dont les attributions peuvent être distinguées en trois axes : présider des réunions du conseil d’administration et de l’assemblée générale, veiller à ce que le conseil exerce le contrôle de la gestion de la société et effectuer toutes les vérifications qu’il juge nécessaires. Le conseil d’administration devient ainsi un contrepoids face aux dirigeants de la société.
3. Accroissement de la responsabilité des dirigeants sociaux
Une fois constituée, la société doit entretenir une activité pour réaliser son objet social. Il est alors « essentiel d’assurer son fonctionnement normal ; et les règles pénales vont avoir pour objet de protéger tous ceux qu’une gestion frauduleuse, voire simplement trop imprudente, mettrait en péril ». Ces sanctions pénales sont prévues aussi bien par l’AUSCGIE que par l’AUPCAP.
Les infractions relatives à la gérance, à l’administration et à la direction des sociétés prévues par l’AUSCGIE, au-delà de la répartition de dividendes fictifs, sont la publication ou présentation par le dirigeant aux actionnaires des états financiers de synthèse ne donnant pas une image fidèle des opérations de l’exercice, de la situation financière et de celle du patrimoine de la société. Si le dirigeant se comporte ainsi, c’est dans le but de dissimiler la véritable situation de la société. On peut également citer l’abus de biens sociaux, lorsqu’un dirigeant fait des biens ou du crédit de la société, un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles. Ce dirigeant doit être de mauvaise foi. Au-delà de la responsabilité pénale, il y a la responsabilité civile. En la matière, les associés peuvent saisir le juge pour réparer un préjudice personnel ou social.
Quant à l’Acte uniforme portant procédures collectives et apurement du passif, il sanctionne le dirigeant d’une société commerciale qui par sa faute de gestion a contribué à rendre insuffisant l’actif de la celle-ci par l’action en comblement de passif. Le législateur OHADA sanctionne par la faillite personnelle, une personne physique dirigeante de personnes morales assujetties aux procédures collectives qui ont usé du crédit ou des biens d’une personne morales comme des leurs propres. La sanction des dirigeants dans le cadre des procédures collectives a pu être possible par la séparation de l’homme de l’entreprise. Ce faisant, le droit OHADA s’inspire du droit français . La responsabilité des dirigeants n’est pas la seule marque de la bonne gouvernance d’entreprise ; il y a également la révocation ad nutum de ceux-ci, traduction de l’instabilité de leur statut.
C. LES LIMITES DES MECANISMES DE GOUVERNANCE OHADA
Trois limites seront successivement analysées à savoir la faible implication des organes spéciaux dans la gouvernance d’entreprise, la faible implication des parties prenantes dans la gouvernance d’entreprise, la non-adaptation de la gouvernance OHADA aux enjeux du Covid-19 et les conflits d’intérêts et la corruption qui caractérisent très souvent la gouvernance d’entreprise dans l’espace OHADA.
1. Faible implication des organes spéciaux dans la Gouvernance de l’Entreprise
Nous parlerons ici de l’absence d’exigence de créer des comités spéciaux (i) et du recours encore limité aux Administrateurs indépendants (ii).
i. Pas d’exigence de création des Comités spéciaux.
L’OHADA n’a pas fait de la création des comités spéciaux et des administrateurs indépendants, une exigence pour la gouvernance d’entreprise. L’article 437 de l’AUSCGIE ne prévoit que la possibilité de créer des organes spéciaux au sein de l’entreprise et n’en fait pas pour autant une obligation.
Or, les partisans de la corporate governance font remarquer que les conseils d’administration seraient plus efficaces si leurs délibérations en séance plénière étaient préparées par des comités spécialisés (comité d’audit, comité de sélection, comité des rémunérations, etc.). L’institution de comités n’étant pas une obligation pour le Conseil peut rendre inefficace son rôle dans les sociétés de l’espace OHADA.
ii. Recours limité aux Administrateurs indépendants
C’est seulement si le conseil d’administration d’une société est composé d’administrateurs indépendants qu’il peut constituer un contre-pouvoir efficace aux prérogatives d’un président, également directeur général de l’entreprise. Les conseils d’administration en droit OHADA fonctionnent-ils activement ? Faudrait-il instituer des administrateurs indépendants ? Celui-ci est défini par le rapport Viénot comme : « une personne dénuée de tout lien d’intérêt direct ou indirect avec la société ou les sociétés de son groupe et qui peut ainsi être réputée participer en toute objectivité aux travaux du conseil ». M. Guyon est contre ce procédé car selon lui, les administrateurs indépendants augmentent le risque de dérive technocratique.
Le débat reste donc ouvert sur la nécessité d’exiger la présence d’administrateurs indépendants dans la gouvernance d’entreprise OHADA. (L’institut sénégalais des administrateurs a mis en place une charte des administrateurs qui a institué un Code de gouvernance des entreprises, qui loin d’être contraignant certes, peut servir de référentiel aux sociétés anonymes avec Conseil d’administration. Ce code de gouvernance ouvre cette possibilité de nommer au sein des conseils d’administration des administrateurs indépendants)
2. Faible implication des parties prenantes dans la gouvernance d’entreprise
On observe à ce niveau une faible participation des salariés dans la gouvernance d’entreprise en droit OHADA (i) et la rupture de l’égalité entre Associés (ii).
i. Faible participation des salariés dans la gouvernance d’entreprise.
Dans une société commerciale, il n’y a pas que les associés et les dirigeants. A côté de ces acteurs dont l’importance n’est plus à démontrer, il y a les salariés liés à la société par un contrat de travail. En effet, la situation de subordination dans laquelle se trouvent les salariés ne devrait pas permettre d’envisager l’octroi à ces derniers d’une possibilité de participer à la gestion de la société. Qu’en dispose le droit OHADA ?
L’OHADA a permis aux salariés de participer à la gestion de l’entreprise :
• Possibilité d’attribuer un poste d’administrateur aux salariés (art 417 et 426 AUSCGIE ;
• Possibilité pour le conseil d’administration d’acquérir un nombre déterminé d’actions pour les attribuer aux salariés (art. 640 AUSCGIE) ;
• Possibilité de prélever sur les bénéfices non distribuables une part qui sera distribuée aux salariés sous forme d’actions créées à l’occasion de l’augmentation du capital par l’incorporation de réserves au capital ou des actions rachetées sur le marché par la société.
Ces droits sont toutefois loin d’être suffisants. En effet, non seulement la participation des salariés est laissée au bon vouloir des statuts, mais également, elle est minoritaire au conseil d’administration d’autant que le nombre d’administrateurs non actionnaires ne saurait excéder le 1/3 des membres du Conseil d’administration. Les actions que la société rachètent pour le compte des salariés ne donnent pas lieu à des prérogatives d’associés puisqu’elles sont dépourvues du droit de vote et aux dividendes.
En outre, les salariés n’ont pas le droit d’alerte. Pour certains acteurs, c’est pour éviter de mettre entre les mains des salariés une arme contre le capital organisé, c’est-à-dire contre la société. L’exclusion des travailleurs de la procédure d’alerte est fondée sur la peur que ceux-ci n’en fassent un usage intempestif pouvant nuire au crédit de la société. D’autres l’expliquent par la difficulté que les représentants du personnel auraient à rencontrer dans l’appréciation des documents leur permettant de mettre en évidence un risque pour la continuité de l’activité qu’ils veulent sauvegarder.
ii. Rupture de l’égalité entre Associés
L’article 548 AUSCGIE prévoit que les statuts peuvent exiger un nombre minimal d’actions, sans que celui-ci puisse être supérieur à dix, pour ouvrir le droit de participer aux assemblées générales ordinaires. Se basant sur cette disposition, des actionnaires peuvent empêcher les autres d’exercer leurs droits politiques même si cette clause peut être contournée par le groupement de plusieurs actionnaires pour atteindre le nombre minimum d’actions requis. Dès lors, être destinataire d’une convocation n’ouvre pas nécessairement la porte de l’assemblée car un certain nombre de restrictions existent, réglementant l’accès et la participation à l’assemblée générale. Cette situation est exacerbée par l’absence en droit OHADA non seulement du droit de retrait, c’est-à-dire l’hypothèse où les actionnaires manifestent leur dissidence suite à des changements importants au sein de l’entreprise, mais également de la class action pour les actionnaires minoritaires.
On peut également citer l’article 520 AUSCGIE qui pose une condition de représentativité financière pour qu’un actionnaire puisse faire inscrire à l’ordre du jour son projet de résolution. C’est dire que l’actionnaire qui n’a pas le pourcentage requis ne peut prétendre à ce droit.
D. GOUVERNANCE OHADA ET ENJEUX DU COVID
La crise sanitaire du COVID n’a pas épargné l’Afrique, le ralentissement économique observé du fait des mesures de confinement et de fermeture de frontière ont mis les entreprises dans des difficultés sur tous les plans, entre autre le plan technique de fonctionnement. L’OHADA qui est le texte organisant le fonctionnement et la gouvernance d’entreprise prévoit de manière très limitée une gouvernance adaptée à la crise actuelle, notamment le fonctionnement par visioconférence.
En effet, le droit OHADA donne la faculté de recourir au système de visioconférences ou de télécommunications (Article 132-2 AUSCGIE). Le système de visioconférence pourrait donc être envisagé comme étant une réponse à cela dans le cadre des assemblées. Mais, cette disposition ne peut fonctionner selon le texte, que si les associés l’ont insérée dans les statuts.
Pour les conseils d’administration, l’article 454-1 AUSCGIE permet de recourir à la visioconférence ou des moyens similaires, mais seulement si les statuts le prévoient et avec l’exigence qu’un tiers des administrateurs soient présents physiquement.
