Clinique Juridique ACJE

L’administration publique ne saurait donc désormais, au risque de se contredire elle-même, nier qu’elle est un opérateur et partenaire économique, un investisseur, un consommateur, un créancier, et surtout, un débiteur. Ce dernier statut démontre qu’elle est progressivement impliquée dans le commerce des obligations dans une posture qui contraste largement avec sa traditionnelle conception de superprivilégiée.

Bien plus, l’administration publique incite de nos jours les autres acteurs de la sphère économique à profiter de son implication à travers des partenariats public-privé. Mais le succès de cette collaboration dépend surtout de la sécurité juridique existant au bénéfice de ses partenaires. Procédant à une réflexion intuitive sur les règles juridiques applicables au statut de l’administration publique dans l’économie moderne, il appert d’une part qu’il serait absolument erroné de postuler que l’administration publique en position de débitrice puisse subitement perdre toutes les super-prérogatives qui sont siennes, et d’autre part qu’il serait inique de croire qu’elle mérite de les conserver globalement dans ses rapports modernes et son ambition de s’ingérer plus activement dans le commerce des obligations.

C’est cette double considération qui donne toute son énergie au problème du recouvrement des créances sur l’administration publique. En effet, l’administration publique, qu’elle prenne la forme de l’Etat et ses démembrements (collectivités territoriales : Région et Commune Elles désignent plus spécialement les institutions publiques dotées de la personnalité juridique assumant une mission de service public ou d’intérêt général), et d’un établissement public ou d’une entreprise publique (ces entités constituent le mode d’interventionnisme de l’Etat et des collectivités publiques dans le secteur économique, industriel et commercial), se présente aujourd’hui comme un acteur dont la crédibilité est impérative et dont la soumission au droit est cependant à la fois cruciale et rebelle.

Toute chose qui impacte sur l’attractivité des partenariats qu’elle promeut et auxquels elle a recours dans le cadre de ses activités. Ladite attractivité se trouverait pourtant dans l’assurance que peuvent avoir les créanciers de l’administration publique, qu’ils pourront opportunément tirer de leurs partenariats avec cette dernière le gain convenu et espéré. Qu’ils pourront notamment exiger l’exécution des obligations contractées par celle-ci.

La sempiternelle question posée en ce sens est donc la suivante : Peut-on assurément et aisément recouvrer les créances dont on bénéficie sur l’administration publique ?

L’intérêt de la question est à la fois juridique, économique et social. Sur le plan juridique le débat sur le statut de l’administration publique débitrice dans le commerce des obligations, permet de questionner la portée de la notion d’immunité d’exécution et nécessairement d’en cerner les cerner les limites. Sur le plan économique, l’enjeu de l’analyse tel que sus-évoqué permet immédiatement de fixer les opérateurs divers sur l’opportunité des partenariats public-privé. Sur le plan social le recouvrement des créances sur l’administration publique participe de la mise en œuvre des droits subjectifs à tendance économique, lesquels constituent une nouvelle génération de la philosophie des droits de l’homme.

Pour parvenir à la satisfaction de toutes ces attentes, l’analyse requiert l’exploitation de nombreux textes, notamment la loi portant organisation judiciaire au Cameroun, l’Acte Uniforme OHADA relatif aux procédures simplifiées de recouvrement et aux voies d’exécution, l’Acte Uniforme OHADA relatif aux sociétés commerciales et au groupement d’intérêt économique, le code de procédure civile et commerciale, la loi n°2006/022 du 29 décembre 2006 fixant l’organisation et le fonctionnement des Tribunaux Administratifs, la loi n°2017/010 du 12 juillet 2017 portant statut général des établissements publics, la loi n°2017/011 du 12 juillet 2017 portant statut général des entreprises publiques, du code général des Collectivités Territoriales Décentralisées, du code général des impôts, la Convention des Nations Unies sur l’immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens et de nombreux textes et conventions dûment ratifiées par le Cameroun en vigueur. Une étude de la jurisprudence en la matière, notamment de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA se révèle également opportune pour identifier la position des Hauts Juges sur la question. Enfin, il convient de tenir compte des suggestions fort recommandables des doctrinaires qui se sont penchés sur le problème du recouvrement des créances sur l’administration publique.

Ces observations préliminaires permettent d’effectuer le constat que le recouvrement des créances sur l’administration publique présente de nombreuses difficultés, essentiellement dues à son statut de personne privilégiée, toute chose qui constitue un danger pour ses créancier (I). Malgré cela, l’administration publique ne saurait prétendre une inviolabilité absolue de son patrimoine, et ce nonobstant sa posture pragmatique et entrepreneuriale dans la sphère sociale. Cette intuition se conjugue à celle qui soutient que les obligations quelles qu’elles soient, et quelles que soient les personnes impliquées ont vocation à produire un effet positif au bénéfice du créancier « car qui dit contractuel dit juste ». Enfin il convient d’envisager les précautions à prendre dans le cadre d’un partenariat avec l’administration publique. Tout ceci constitue une garantie pour le recouvrement des créances sur cette dernière (II).

I – LES DANGERS OBSERVES A L’OCCASION DU RECOUVREMENT DES CREANCES SUR L’ADMINISTRATION PUBLIQUE

Le recouvrement des créances consiste à la mise en œuvre des mécanismes amiables ou judiciaires mis en œuvre par le créancier afin d’obtenir de son débiteur le paiement de sa dette. Les dangers observées résident dans les difficultés liées à l’obtention d’un titre exécutoire sur l’administration d’une part (A), et aux voies d’exécution d’autre part (B) de nature à compliquer à toute étape, l’entreprise de recouvrement des créances.

A – LES DIFFICULTES LIEES A L’OBTENTION D’UN TITRE EXECUTOIRE CONSTATANT UNE CREANCE SUR L’ADMINISTRATION PUBLIQUE

1. OBSTACLES DE DROIT

a. Principe : Le Juge administratif, juge naturel de l’administration publique:

• Principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, sous la Révolution Française (loi des 16 et 24 août 1790 et décret du 16 fructidor an III), les révolutionnaires décident que les juges ne peuvent pas intervenir dans les affaires de l’administration. Défense itérative est faite aux tribunaux de connaître des litiges administratifs, de juger l’administration. La justice civile règle les conflits entre particuliers et règle les conflits qui impliquent une infraction à la loi pénale ; la justice administrative règle les conflits entre les administrations, et entre un particulier et une administration. « LOI N°2006-22 du 29/12/2006 PORTANT ORGANISATION ET FONCTIONNEMENT DES TRIBUNAUX ADMINISTRATIFS
  

ARTICLE 2 : « (2) Les Tribunaux Administratifs connaissent en premier ressort, du contentieux des élections régionales et municipales et en dernier ressort, de l’ensemble du contentieux administratif concernant l’Etat, les collectivités publiques territoriales décentralisées et les établissements publics administratifs, sous réserve des dispositions de l’article 14 (2) de la présente loi.

(3) Le contentieux administratif comprend :

1. a) les recours en annulation pour excès de pouvoir et, en matière non répressive, les recours incidents en appréciation de légalité. Est constitutif d’excès de pouvoir au sens du présent article :

– le vice de forme ;

– l’incompétence ;

– la violation d’une disposition légale ou réglementaire ;

– le détournement de pouvoir.

1. b) les actions en indemnisation du préjudice causé par un acte administratif ;
2. c) les litiges concernant les contrats (à l’exception de ceux conclus même implicitement sous l’empire du droit privé) ou les concessions de services publics ;
3. d) les litiges intéressant le domaine public ;
4. e) les litiges intéressant les opérations du maintien de l’ordre ».

ARTICLE14 : « (1) Les tribunaux administratifs sont, sauf dispositions contraires de la loi, juges de droit commun du contentieux administratif en premier ressort ».

• Procédure exceptionnelle – Formalisme important de la procédure du contentieux administratif (collégialité permanente, présence du parquet général, les débats oraux ont lieu après les échanges de mémoire qui doivent respecter un formalisme à peine de nullité voire d’irrecevabilité) – Obligation d’un RGP (Article 17 de la Loi n°2006/022) – Respect des délais (03 mois, 06 mois, 04 ans) sous peine de forclusion et de perte d’un droit ;
• Seules les décisions de condamnation à payer sont prononcées;
• Absence d’injonction – Absence de contrainte – Absence d’astreinte contre l’administration, sauf lors du contentieux fiscal ou électoral. Pas de Order of Mandamus ou Order of Prohibition.

b. ATERMOIEMENT : compétence résiduelle du juge de l’ordre judiciaire

Possibilité d’employer les procédures classiques de recouvrement : assignation en paiement et d’injonction de payer dans les litiges concernant les contrats conclus même implicitement sous l’empire du droit privé selon l’article 2 alinéa 3 c LOI N°2006-22du29/12/2006 PORTANT ORGANISATION ET FONCTIONNEMENT DES TRIBUNAUX ADMINISTRATIFS

ARTICLE 3 : « (1). Les tribunaux de droit commun connaissent, conformément au droit privé, de toute autre action ou litige, même s’il met en cause les personnes morales énumérées à l’article 2, la responsabilité desdites personnes morales étant à l’égard des tiers, substituée de plein droit à celle de leurs agents auteurs des dommages causés dans l’exercice même de leurs fonctions.

(2) Ils connaissent, en outre, des emprises et des voies de fait administratives et ordonnent toute mesure pour qu’il y soit mis fin. Toutefois, il est statué par la Chambre Administrative de la Cour Suprême sur l’exception préjudicielle soulevée en matière de voie de fait administrative et d’emprise ».

2.  OBSTACLES DE FAIT

• Les contestations de l’administration (exceptions de procédure, fins de non-recevoir, défenses au fond tendant à faire échec à l’obtention du titre exécutoire)
• Lenteurs judiciaires:
• Délai non raisonnable de procédure pour l’obtention d’une décision après plusieurs années ;
• Communication systématique du dossier au parquet ou ministère public Cf : Article 36 alinéa 1^er du code de procédure civile et commerciale : Seront communiquées au procureur de la République les causes suivantes : 1° Celles qui concernent l’ordre public, l’Etat, le Territoire, les domaines, les communes, les établissements publics…
• Les procédures qui concernent les administrations publiques devant le juge judiciaire sont généralement des affaires signalées. ainsi, les parquets d’instance transmettent le dossier de procédure au parquet général pour instruction, et parfois le parquet général transmet le dossier à la Chancellerie pour instruction) or en vertu de l’article 29 AUPSRVE, l’Etat doit prêter son concours à l’exécution des décisions et de tous titres exécutoires.
• Remise en cause de la gratuité de la justice.

B – LES DIFFICULTES LIEES A LA MISE EN ŒUVRE DES VOIES D’EXECUTION CONTRE L’ADMINISTRATION PUBLIQUE

1. L’IMMUNITE D’EXECUTION ET L’INSAISISSABILITE DES BIENS A CARACTERE PUBLIC

a. Définitions-Principes-Effets: Les immunités d’exécution peuvent être définies comme un privilège personnel que la loi accorde à certains débiteurs pour les soustraire à toute mesure d’exécution. Elles font échapper le débiteur bénéficiaire, en raison de sa qualité, à toute mesure d’exécution forcée ou conservatoire sur ses biens, faisant par la même occasion soustraire lesdits biens au gage général des créanciers et les rendant ainsi insaisissables : si le débiteur n’exécute pas spontanément sa dette, il ne peut pas y être contraint.

Article 30 AUPSRVE : L’exécution forcée et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux personnes qui bénéficient d’une immunité d’exécution.

Toutefois, les dettes certaines, liquides et exigibles des personnes morales de droit public ou des entreprises publiques, quelles qu’en soient la forme et la mission, donnent lieu à compensation avec les dettes également certaines, liquides et exigibles dont quiconque sera tenu envers elles, sous réserve de réciprocité.

Les dettes des personnes et entreprises visées à l’alinéa précédent ne peuvent être considérées comme certaines au sens des dispositions du présent article que si elles résultent d’une reconnaissance par elles de ces dettes ou d’un titre ayant un caractère exécutoire sur le territoire de l’État où se situent lesdites personnes et entreprises. Un atermoiement au principe de droit de gage général sur les biens du débiteur prôné par l’article 28 AUPSRVE et les articles 2093 et 2093 du code civil

Il est un principe unanimement admis en droit que les biens de l’Etat, de ses démembrements et des personnes morales de droit public sont insaisissables en raison du fait que ces entités assurent au quotidien des missions de service public dans l’intérêt général.

b. Personnes bénéficiaires : Etat, Collectivités territoriales décentralisées, établissement et entreprises publiques : Entités assurent au quotidien des missions de service public dans l’intérêt général et assujetties aux règles de comptabilité publique.

c. Arrêt CCJA, arrêt n° 043/2005 du 07 juill. 2005, aff. Aziablévi Yovo et consors c/ Sté Togo Télécom, in Recueil de jurisprudence de la CCJA, n° 6, juill.-déc. 2005, pp. 25

2 –  L’ARBITRAIRE DE L’ADMINISTRATION DANS LE CADRE DE LA COMPENSATION DE SES DETTES

a.  Refus de reconnaitre la créance, parfois de mauvaise foi des agents, concussion, corruption, demande d’intérêt… ;

b.  La procédure de compensation n’est pas édictée de manière formelle et éclairée, ceci est fait pour éviter la compensation qui est censée être le palliatif au principe de l’immunité d’exécution. Dans une allocution à l’époque le Procure général de la Cour Suprême RISSOUCK rappelait cela ;

c.  Obligation pour le créancier d’obtenir dans ce cas un titre exécutoire ou de prévoir des garanties lors des pourparlers ou de la cristallisation de leurs rapports.

II –  LES GARANTIES A PRENDRE EN VUE DU RECOUVREMENT DES CREANCES SUR L’ADMINISTRATION PUBLIQUE

A – LES LIMITES DE L’IMMUNITE D’EXECUTION

• L’exclusion jurisprudentielle des administrations publiques ayant la forme de personnes morales de droit privée par la CCJA ;
• Arrêt CCJA n°053/2022 du 03 mars 2022, affaire Sté ESTAGRI SARL contre SNEL S.A. ; la SNEL SA a perdu son statut de personne morale de droit public, bénéficiaire de l’immunité d’exécution, dès le moment qu’elle s’est restructurée en société anonyme, conformément aux articles 385 et 386 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, le fait qu’elle soit investie d’une mission de service public et que l’Etat détient la totalité de son capital social étant indifférent à sa soumission au droit privé
• Arrêt CCJA n°076/2021 du 29 avril 2021, Ex-personnel de l’ENERCA S.A. contre ENERCA S.A. (Les entreprises dans l’actionnariat desquelles participent des personnes morales de droit public, constituées sous une forme sociétale de droit OHADA, ne sont plus admises à invoquer le bénéfice des dispositions de l’article 30 de l’Acte uniforme portant organisations des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUPSRVE)
• Arrêt CCJA n°103/2018 du 26 avril 2018 Affaire MBULU MUSESO contre la société des GRANDS HOTELS DU CONGO S.A. ; la défenderesse n’est pas une entreprise publique mais une société d’économie mixte ayant la forme d’une société anonyme soumise au régime des sociétés commerciales OHADA ainsi qu’au droit comptable OHADA ;
• Arrêt CCJA n°190/2020 du 28 mai 2020 Affaire SOTRA contre SONAREST ; la SOTRA est une société anonyme définie et organisée par l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, a considéré qu’en adoptant « les canons de l’OHADA, la SOTRA a qualité de personne morale de droit privé donc une société commerciale ordinaire et non de droit public et qu’a cet égard, la présence dans son capital social de fonds publics ou d’une personne morale de droit public est indifférente », pour en déduire « qu’elle est justiciable de l’Acte uniforme OHADA sur les voies d’exécution et peut voir ses biens faire l’objet d’une saisie exécution » ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a légalement justifié sa décision.
  

B.  LES PRECAUTIONS CONTRACTUELLES A ADOPTER

1. La clause compromissoire de renonciation à l’immunité d’exécution ;

• Expresse : Sté WINSLOW B&T c SNH, C. Cass, 1^ère Civ. du 14 novembre 2007. 04-15.388, dans cette affaire l’Etat du Cameroun avait renoncé à son immunité d’exécution;
• Par la personne habilitée à représenter l’administration publique concernée ;
• La renonciation à l’immunité de juridiction n’est pas la renonciation à l’immunité d’exécution ;
• La renonciation à l’immunité d’exécution doit impliquer expressément l’acceptation de mesures de contrainte sur les biens de l’administration publique débitrice (Cf. Article 20 Convention des Nations Unies de 2004 sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens)

2. La clause d’arbitrage (amiable composition) En matière commerciale presque tous les litiges peuvent être soumis à arbitrage. L’article 2 alinéa 1 de l’acte uniforme Ohada sur le doit de l’arbitrage dispose que toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition.

3. La clause d’attribution de compétence à une loi étrangère pour contourner le principe de l’immunité d’exécution ;

4. La contractualisation des intérêts moratoires ; En principe les créances sur l’administration publique ne produisent pas d’intérêts moratoires, car l’administration publique est crédible et solvable et paie quand elle peut. D’où la nécessité de contractualiser les intérêts moratoires.

CONCLUSION

L’Avocature@utrement !

Réalisé par : Ghislain MOTSEBO
Revue par : Mme Stella NSATA, SGA auprès de l’ACJE