GENERAL COUNSEL CORNER MEETING 2023

” Me Sarada NYA est titulaire d’un Master of Laws (LL.M.) en Droit du Commerce International de l’Université de Dundee au Royaume Uni, d’un Master 2 en Droit et Ethique des Affaires de l’Université de Cergy Pontoise, d’un Master 1 de Droit des Contrats et de l’Entreprise ainsi que d’une Licence en Droit Privé de l’Université Catholique de Lille. Elle bénéficie d’une riche expérience en France où elle a exercé en tant qu’avocate en droit des sociétés et Fusions Acquisitions, notamment auprès du cabinet d’avocats français Courtois Lebel basé à Paris, puis au sein du département Corporate du bureau parisien du cabinet d’avocats anglais DWF LLP en tant qu’avocate collaboratrice au sein du département Corporate/M&A, elle a décidé de rentrer poursuivre sa carrière dans son pays d’origine.

Me Sarada est actuellement Fondatrice et Associée Gérante du cabinet NYA & Co. Elle exerce principalement en droit des sociétés / Fusions & Acquisitions, en droit des nouvelles technologies, en droit bancaire et financier, en droit de l’énergie, en contentieux commercial, arbitrage ainsi qu’en droit du commerce international.  ”

La gestion des nouveaux risques juridiques est l’affaire du juriste au sein de l’entreprise. IL s’agit d’un sujet qu’on n’aborde pas assez suffisamment parce que les nouveaux risques n’ont pas encore véritablement sévi dans notre environnement. Mais nous sommes convaincus que ces risques peuvent devenir de plus en plus importants et qu’il faudra les anticiper de la meilleure manière.

L’une des raisons qui a suscité l’intérêt de la gestion des nouveaux risques c’est l’expansion de la responsabilité pénale qui a été étendue aux entreprises par la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 dite « loi Sapin II ». Les directeurs juridiques se trouvent aujourd’hui confrontés à la gestion de nouvelles infractions potentielles auxquels pourraient être sujette soit les employés, soit les dirigeants et par conséquent, avoir des ramifications négatives sur la société elle-même soit en tant que sanctionnée, soit en tant que victime.

Tous les moyens ne sont donc plus permis aujourd’hui pour justifier la recherche de la croissance de l’entreprise. Il est désormais question pour le juriste d’entreprise : d’identifier ces nouveaux risques en fonction de l’entreprise dans laquelle il se trouve et de savoir comment les intégrer dans une stratégie globale de gestion des risques de l’entreprise ; de savoir quelles méthodes pour évaluer au mieux la vulnérabilité de l’entreprise et garantir sa pérennité.

Les échanges autour de la thématique ont porté sur deux (02) principaux axes à savoir :

I.  IDENTIFICATION DES NOUVEAUX RISQUES LIÉS AUJOURD’HUI À LA RESPONSABILITÉ DES ENTREPRISES

Identifier les nouveaux risques juridiques revient à relever les nouveaux faits et infractions qui peuvent être liées à la responsabilité juridique de l’entreprise notamment : les abus de bien sociaux, le délit d’initié, la prise illégale d’intérêts, les abus de pouvoirs, la violation des normes environnementales, la corruption passive ou active, les conflits d’intérêt, le blanchiment d’argent, le financement du terrorisme, le recel d’abus de bien sociaux, la fraude fiscale, etc.

L’abus de biens sociaux (ABS) est un délit qui consiste pour un dirigeant de société à utiliser en connaissance de cause les biens, le crédit, les pouvoirs ou les voix de la société à des fins personnelles directes ou indirectes. Tous ces éléments caractéristiques contenus dans la définition de l’abus de biens sociaux peuvent trouver leur sens dans le comportement des dirigeants sociaux d’aujourd’hui dans les petites sociétés, les sociétés familiales, etc. Ce qu’il faut limiter car ces comportements peuvent engendrer des conséquences sur l’activité de la société.

Le délit d’initié (DI). Il s’agit d’un délit un peu spécifique qui concerne beaucoup plus les sociétés financières ou des sociétés de gestions d’actifs. Il va être commis délibérément grâce à l’utilisation des informations sensibles qui sont de nature confidentielles et dont ne disposent pas les autres investisseurs. Ce qu’il faut retenir ici, c’est qu’on peut être bénéficiaire d’un délit d’initié si on est dans une société cotée en bourse ou une société qui a pris des prises de participation par le truchement d’un gestionnaire de mandat.

La prise illégale d’intérêt (PII) est un délit qui va être commis par les autorités publiques qui ont des participations dans les sociétés et qui vont utiliser leur pouvoir entre guillemet pour se donner des avantages (des marchés). C’est l’exemple d’un maire de ville qui utilise son pouvoir et recrute un marché pour la société de sa mère, sa sœur ou de sa cousine : Fait caractérisable de prises illégales d’intérêt, une infraction pénale. Ici, la loi ne sanctionne pas seulement l’autorité publique coupable de prise illégale d’intérêt, elle sanctionne également les bénéficiaires.

La corruption est un délit qui consiste à soudoyer une personne pour un quelconque avantage. En fonction des situations, elle peut prendre plusieurs formes : soit la forme active, soit la forme passive.

Les violences au travail, le harcèlement et autres sont des faits/infractions dont les problématiques que cela posent, soit pour la réputation de l’entreprise, soit pour les conditions de travail, on peut noter que cela commence à se faire ressentir au sein de l’entreprise d’aujourd’hui. Ces nouveaux faits (parfois pas encore fortement encadrés par la loi) sont susceptibles de devenir une problématique (réputationnelle) pour l’entreprise. Voilà pourquoi le juriste d’entreprise est tenu de les prendre en compte et de veiller à bien les encadrer soit par exemple à travers la charte ou le règlement intérieur de l’entreprise ou même à travers le contrat de travail.

II.  LES PRIORITÉS DANS LA GESTION DES NOUVEAUX RISQUES JURIDIQUES

A. La gestion par la prévention (en amont)

i. La cartographie de risques. Il est recommandé au juriste d’entreprise d’établir une cartographie des risques (y compris les nouveaux risques). En le faisant, il se doit d’évaluer ce à quoi l’entreprise s’expose. Une fois les risques identifiés et cartographiés, le juriste se doit de :
– Les actualiser tous les ans en fonction des phénomènes sociaux et de la conjoncture ;
– D’Informer la société et former les agents sur le terrain pour que le risque soit mieux appréhendé et anticipé.

À côté de la cartographie des risques, il serait également pertinent pour le juriste d’entreprise d’avoir au sein de l’entreprise un registre de conflit d’intérêt. C’est généralement ce par quoi on commence avant de conclure les contrats de distributions.

ii. Les bonnes méthodes de recrutement. Beaucoup ignorent, mais l’éthique au travail est un critère majeur que le juriste d’entreprise d’aujourd’hui se doit prendre en compte lors des recrutements au sein de l’entreprise. Certaines sociétés sont devenues impopulaires (risque reputationnel de l’entreprise) et ont chutés sur le marché à cause de ces critères qui ont été négligés, à cause des personnes considérées entre guillemets comme « des stars » mais dont l’éthique au travail n’est pas acceptable (pour des faits tels que le harcèlement au travail, les violences psychologiques, etc.).

Il convient donc pour le juriste de normaliser les bonnes méthodes de recrutement dans un code d’éthique à joindre soit au règlement intérieur de l’entreprise ou soit au contrat de travail de l’employé, afin que le résultat attendu soit atteint. Il s’agit de mettre en place certaines obligations qui ne sont pas forcément des obligations légales mais qui peuvent être des obligations que l’on se fixe dans la manière de conduire le travail et qui peuvent permettre à redorer le blason de l’entreprise dans un point de vue business vis-à-vis du monde international par exemple, vis-à-vis de certains investisseurs ou de certains partenaires.

Bien plus, les évaluations annuelles sont également importantes pour jauger le caractère des employés et éviter des baisses de performances.

Pour les plus grandes entreprises, le juriste peut aller jusqu’aux politiques RSE, en mettant en avant des dispositifs plus attrayants visant à promouvoir la société comme société citoyenne et dont les actions peuvent avoir des impacts fiscaux très intéressants, des impacts positifs pour le monde des affaires.

B. La gestion par la réparation (en aval)

Quand on est Directeur Juridique ou des Ressources Humaines, on peut avoir comme solution face à certains risques le blâme, l’avertissement, les retenues sur salaire pour certaines infractions et le licenciement pour des sociétés qui emploient des personnes qui les mettent à risque.Quand on est Directeur Juridique ou des Ressources Humaines, on peut avoir comme solution face à certains risques le blâme, l’avertissement, les retenues sur salaire pour certaines infractions et le licenciement pour des sociétés qui emploient des personnes qui les mettent à risque.

En terme de difficultés, il est important de relever que malgré ces solutions de préventions, le risque peut arriver soit parce que les agents sur le terrain (malgré qu’ils ont été formés et informés du risque) n’ont pas pu éviter le risque ou soit parce que les moyens de préventions proposés n’ont pas été bien accueillis par la hiérarchie (les actionnaires, le dirigeant) pour des raisons business. Aussi, il peut avoir des cas où le juriste ne parvient pas à maîtriser les autres acteurs (des cas de corruptions, etc.) et parfois sur des faits qui ne sont pas fortement encadrés par la loi et qui peuvent survenir en dehors du travail et avoir un impact au travail (violence d’un employé sur un collègue le weekend, etc.)

Ces difficultés peuvent être considérées comme des ‘’obstacles’’ dont le juriste doit parfois faire la balance et prendre des bonnes décisions pour jouer pleinement son rôle, en dépit des conséquences, afin de garantir la pérennité de l’entreprise.

Réalisé par : Ghislain MOTSEBO, Juriste Assistant chez ACJE
Revue par : Mme Stella NSATA, Juriste Senior et Secrétaire Générale Adjointe auprès de l’ACJE